Incertidumbre en las Eafis ante el retraso de MiFID II

La demora en la transposición completa al ordenamiento jurídico español de MiFID II está causando incertidumbre entre las Eafis provocada por las dudas en la aplicación de la norma y por las posibles actuaciones inspectoras o sancionadoras de la CNMV. Para evitarlas, desde Aseafi recomiendan cumplir con el «espíritu» de la directiva.

El 3 de enero de 2018 entró en vigor la directiva de mercados de instrumentos financieros (MiFID II), pero su transposición completa al ordenamiento jurídico español aún no se ha producido y, según los expertos, tras el cambio de Gobierno podría retrasarse hasta 2020. 

«A día de hoy, únicamente tenemos los anteproyectos de la normativa que fueron publicados en agosto del año pasado. Pocos avances formales ha habido desde entonces», señala Miguel Sánchez, asociado senior del Despacho de Abogados Cuatrecasas.

Falta que se emitan los dictámenes del Consejo de Estado sobre los anteproyectos y que se apruebe el texto final de los proyectos de ley y del real decreto por parte del Consejo de Ministros. A partir de ahí, quedará la tramitación parlamentaria, que según Sánchez, «considerando experiencias anteriores de tramitación de normativa del mercado financiero y teniendo en cuenta que la normativa deberá dejar un plazo de adaptación a las entidades, es razonable pensar que la aplicación efectiva de MiFID II en España no tenga lugar hasta 2020». 

Las consecuencias de este retraso son negativas tanto para las Eafis como para otras entidades que realizan labores de asesoramiento financiero, ya que les crea «inseguridad jurídica», afirma Sánchez. A su juicio, «muchos aspectos, especialmente los que inciden en la actividad y el negocio de las Eafis en materia de percepción de incentivos, están sin transponer, mientras que, en la práctica, parte del mercado ha empezado cumplirlos ya, en particular a nivel internacional, lo que obliga a las Eafis a adaptarse a ese contexto más por razones de negocio que legales».

Para Santiago Satrústegui, presidente de Abante y vicepresidente de EFPA, este retraso provoca «incertidumbre y cierta inseguridad entre todos los que tenemos que cumplir con esta norma, puesto que, aunque conozcamos la directiva y tengamos una nota informativa de la CNMV, se desconoce el texto final que puede recoger matices para su adaptación a la legislación española. Además, el nuevo Gobierno puede introducir algún cambio en el borrador que tenía preparado el anterior». Añade que en el caso de las Eafis, «sería conveniente definir correctamente los distintos tipos de asesoramiento -independiente y no independiente- que se pueden prestar o concretar cómo presentar la información al inversor».

PRINCIPALES DUDAS

La implantación parcial de la directiva plantea dudas a las Eafis sobre cómo detallar los costes que llevan implícitos las inversiones o cómo liquidar retrocesiones a favor del cliente cuando está prohibido compensarlas con las facturas de los honorarios. Además, según Christian Durr, director de Gestión Patrimonial de la Eafi Ética Patrimonios, «falta definir una línea roja más clara respecto a la diferenciación entre asesoramiento independiente y no independiente».

También queda por aclarar si las empresas de asesoramiento financiero van a poder acceder a clases limpias, si se les considera intermediarios o no, importantes temas fiscales, la prohibición de percibir incentivos o con qué periodicidad les van a obligar a devolverlos. 

APLICAR EL ESPÍRITU DE LA NORMA

Hasta su transposición total, los expertos recomiendan cumplir con las obligaciones esenciales que establece MiFID II. Con ello, según Sánchez, «se cubriría tanto la parte legal, puesto que, aunque MiFID II no tiene efecto directo y su cumplimiento, en sentido estricto, no es exigible, algunos preceptos vigentes podrían ser interpretados a la luz de los criterios de MiFID II, como la parte de negocio».

Durr considera que las Eafis deberían tener listo un modelo que permita poner en marcha el cumplimiento de las reglas básicas que exige MiFID II, porque a nivel europeo la ley ya se encuentra en vigor.
También a juicio de Satrústegui, «la recomendación es cumplir con el espíritu de la norma de la ESMA, que pretende evitar los conflictos de interés en la prestación del servicio de asesoramiento entre la entidad y el inversor. El regulador europeo exige la aplicación de la norma desde enero, en la mayoría de sus aspectos, y contamos, además de con el texto de la ESMA, con las indicaciones de la CNMV».

Cumplir con lo esencial de MiFID II es importante para las Eafis porque la CNMV podría requerirlo. Según fuentes de Aseafi, «la CNMV puede venir a tu casa y exigírtelo». A juicio de Christian Durr, el supervisor tiene «todo el derecho de exigir que las Eafis cumplan con la norma desde enero de 2018». No obstante, según Sánchez, desde un punto de vista estricto, las directivas necesitan una normativa que las transponga al derecho local para resultar exigibles. Únicamente, en determinados casos, puede haber un efecto directo vertical, de los administrados hacia el Estado, bajo el cual los ciudadanos pueden reclamar al Estado por los daños y perjuicios que les cause el retraso en la implementación. Sin embargo, «no cabe la posibilidad de que el supervisor español pueda sancionar a una entidad por no haber cumplido con las obligaciones de MiFID II mientras ésta no haya sido implementada».

En el caso de que los clientes reclamaran a las Eafis por el incumplimiento de la directiva, estas estarían cubiertas. Según Sánchez, «si una Eafi se ve perjudicada en términos económicos por reclamaciones de sus clientes derivadas de la falta de cumplimiento de MiFID II, habría argumentos legales para que ellas reclamaran al Estado los daños que hubiesen sufrido». 

Mientras esperan la implementación completa de la directiva, las Eafis ven en ella una oportunidad para crecer porque, según Carlos García, presidente de Aseafi, los clientes, al tener más información, podrán elegir si les asesora una Eafi o un banco y, a su juicio, «es mejor una Eafi puesto que el banco tiene más conflictos de interés».

Carlos García Ciriza, presidente de Aseafi

«LAS EAFIS DEBEN CUMPLIR LA ESENCIA DE LA DIRECTIVA DE MERCADOS PARA NO TENER PROBLEMAS»

El retraso en la transposición total de MiFID II plantea a las Eafis una gran incertidumbre sobre la aplicación directa de la norma, por ello Carlos García Ciriza, presidente de la Asociación de Empresas de Asesoramiento Financiero (Aseafi), las recomienda empezar a cumplir la esencia de la directiva cuanto antes, aunque su implantación no sea completa.

¿Qué consecuencias puede tener para las Eafis el retraso de la transposición total de MiFID II? 

La consecuencia fundamental de la no transposición de MiFID II para las eafis y para el resto de entidades que realizan labores de asesoramiento es la incertidumbre sobre la aplicación directa de la norma y las posibilidades de actuaciones inspectoras por parte de la CNMV. Hay determinadas partes de la norma que ya se están aplicando, sobre las que la CNMV ha emitido circulares, pero sobre otras hay dudas.

¿Cuáles son esas dudas? 

Hay dudas sobre algunos efectos de la norma en el día a día, por ejemplo sobre el acceso a las clases limpias de fondos por parte de clientes que perciban asesoramiento independiente. Hay algunas entidades que no lo permiten si el contrato de asesoramiento independiente lo es con una Eafi y no con ellos. También hay dudas sobre aspectos fiscales de la devolución de incentivos a los clientes.

¿Las pautas de actuación que da la CNMV son suficientes? 

No. Son insuficientes porque hay incógnitas sobre determinados aspectos que aún están sin resolver.

¿El cambio de Gobierno alargará la tramitación final de MiFID II? ¿Cuándo prevé que se lleve a cabo la transposición?

Sobre esto hay dos posiciones: unos opinan que el retraso es inevitable y que nos iríamos a 2020 y otros creen que, al no ser una ley política, se va a transponer en el tiempo que estaba previsto, a finales de este año. Yo creo que ni una cosa ni otra, se retrasará algo, pero no hasta 2020.

Hasta que se transponga totalmente la norma. ¿Qué deben hacer las Eafis? 

Cumplir la esencia de MiFID II todo lo que puedan. La directiva es de aplicación directa, aunque no esté transpuesta al ordenamiento jurídico español. Es mejor hacerlo así para no tener problemas.

No aplicar los preceptos de la norma, aunque no esté totalmente implementada, ¿qué consecuencias puede tener para las Eafis por parte del supervisor? 

El supervisor podría llevar a cabo actuaciones inspectoras sobre los aspectos de la norma que ya han sido regulados, como, por ejemplo, la formación de los asesores, pero creo que no pueden hacerlo sobre los aspectos que no se han transpuesto.

¿Los clientes de Eafis pueden exigir el cumplimiento de la directiva aunque no esté totalmente transpuesta? 

En este punto también hay dudas. Un cliente puede exigir la aplicación de la norma, pero la responsabilidad de no haberla transpuesto no es de la Eafi sino de los poderes públicos que no lo han hecho en el tiempo debido. Por tanto, se podría exigir al Estado por no haberlo hecho y no a las entidades.

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