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Cómo saber si una hipoteca multidivisa es nula

finanzas.com

La reciente Sentencia del Tribunal Supremo nº 608/2017 de 15 de noviembre de 2017, y la Sentencia Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 20 de septiembre de 2017 señalan el camino para reclamar las hipotecas multidivisa. En el caso de tener suscrito un préstamo de estas características, conviene conocer su viabilidad antes de emprender acciones legales. 

Ignacio Ferrer-Bonsoms, del despacho de Ferrer-Bonsoms y Sanjurjo, ha elaborado una guía acerca de cómo detectar estas prácticas.

Concepto de cláusula abusiva no negociada individualmente

El fundamento de ambas resoluciones reside en la Directiva 93/13/CEE, que contiene la definición europea de cláusula abusiva en su artículo 3. La Directiva comunitaria considera que el consumidor se encuentra en una situación de inferioridad respecto al profesional. Y ello principalmente en dos ámbitos: capacidad de negociación y nivel de información.
El artículo 6.1 de la Directiva señala que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor. Con ello, se pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas.

Los de test de conveniencia e idoneidad no son criterio para conocer la viabilidad

Como señala el Tribunal Supremo en su reciente Sentencia, la normativa MIFID no es el fundamento para decretar la abusividad de este tipo de préstamos. No es, por lo tanto, de aplicación la Ley 47/2007, que reformó la Ley del Mercado de Valores y que ha fundamentado miles de demandas por vicios del consentimiento y daños y perjuicios. Los denominados test de conveniencia e idoneidad no serán por lo tanto lo fundamental en este tipo de casos. El Alto Tribunal modificó el criterio establecido en su anterior Sentencia nº 323/2015 de 30 de Junio. Como señala el Tribunal Supremo en su reciente sentencia, "las entidades financieras que conceden estos préstamos no están obligadas a realizar actividades de evaluación del cliente y de información previstas en la Ley del Mercado de Valores".

El afectado debe ser un consumidor

El Tribunal Supremo fundamenta la abusividad en la "falta de trasparencia", criterio aplicable únicamente a los consumidores y usuarios. Por lo tanto quedan excluidos los empresarios. Aquellos que hayan suscrito la hipoteca multidivisa en el contexto de un negocio mercantil no podrán acogerse, en principio a esta protección favorable para los consumidores.

El Tribunal Supremo literalmente afirma que cuando el prestatario tenga la consideración legal de consumidor, la operación está sujeta a la normativa de protección de consumidores y usuarios (...) y en concreto, a la Directiva (...) sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

Ausencia de negociación

El Tribunal Supremo entiende crucial la existencia o no de negociación. En concreto, y con objeto de ilustrar, podemos referir ejemplos de ausencia de negociación:

1º.- Que la minuta del préstamo hipotecario fuera redactada por la entidad, y además que dicha minuta contenga condiciones generales de la contratación.

2º.- Que los prestatarios no seleccionaran la divisa en la que se estaba representado el préstamo. El cliente por lo tanto deberá hacer memoria y recabar información de cómo se ofreció este producto y en concreto: si existió o no negociación respecto de la divisa; si el banco redacto previamente el contrato. 

3º.- Por nuestra experiencia nos hemos encontrado con clientes a los que directamente el banco les ofreció la hipoteca multidivisa como único préstamo posible no existiendo por lo general en estos casos negociación alguna. Fue una única opción dada por el banco.

Ausencia de información relativa a la carga económica que realmente supone el contrato

No basta que el contrato esté redactado de forma clara y comprensible para que el préstamo no sea nulo. Es necesario además que el adherente pueda tener un conocimiento real de las cláusulas. Por ello, deberá prever el cliente de manera precisa y comprensible las consecuencias económicas del préstamo. Entre otros aspectos este deber se concreta por el Tribunal Supremo en la entrega de información precontractual suficiente por parte de la entidad bancaria.

Información precontractual suficiente entregada al cliente

La entidad en estos supuestos deberá acreditar que se le entregó al cliente información por escrito, con antelación suficiente. Y dicha información debería contener explicaciones de los concretos riesgos, por ejemplo:
-explicación de los riesgos que derivaban del juego de la moneda nominal de préstamo (el yen japonés).

-información relativa a que el cambio de divisa podría suponer no solo un aumento de pago en la cuota. En efecto éste cambio podría poner en riesgo la capacidad del cliente de afrontar el pago en caso de fuerte depreciación de la divisa respecto del euro.

-existencia, además, en el préstamo de una cláusula que distorsiona la comprensión de ese riesgo. Señala dicha cláusula que, de no modificarse el tipo de interés, la cantidad a pagar de amortización e interés no sufriría variación alguna.

-riesgo de que la fluctuación de la divisa supone un recalculo constante del capital prestado, pudiendo dicha fluctuación afectar al principal a devolver del préstamo.

-riesgo de que, como consecuencia de la fluctuación de la moneda, el banco puede cancelar anticipadamente el préstamo, con las consecuencia que ello conlleva.

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